Direito consuetudinário é a observância constante de uma norma jurídica não baseada em lei escrita. Dois elementos o constituem: o uso prolongado, ou observância constante, que é seu elemento externo; e a convicção de sua validade para reger as relações jurídicas, que configura o elemento interno.

No sistema jurídico brasileiro, os costumes atuam como fonte supletiva da lei. Há sistemas, no entanto, ainda impregnados pelo direito consuetudinário, nos quais se admite, embora cada vez menos, o costume que derroga a lei. Nos países anglo-saxões, onde ainda subsiste a commom law, o costume se impõe mesmo contra a lei, se houver reconhecimento judicial. Há, nessa tradição, uma fusão entre o costume e a fixação dos precedentes judiciais. Na doutrina, a admissão dos costumes contra legem constitui matéria polêmica, mesmo entre juristas nacionais. O caráter supletivo do costume flui, entretanto, da tradição jurídica de Portugal e do Brasil. Fonte supletiva do direito privado, com particular relevo no direito comercial, o costume está excluído do direito penal, para o qual não há crime, nem pena, sem lei anterior que defina o crime e comine a pena.

As outras fontes mediatas do direito - a jurisprudência, a doutrina, o direito romano e o das nações modernas - não merecem, rigorosamente, a dignidade de fontes do direito. Salvo no direito anglo-saxão, no qual os precedentes judiciais ocupam o lugar da lei, a doutrina, a jurisprudência e o direito comparado levam à interpretação dos textos legais e não a sua criação.

O cumprimento da lei, da norma abstrata, ocorre no plano individual. Assim, o preceito abstrato se transforma em determinação concreta. A aplicação do direito se dá toda vez que se submete um ato à prescrição legal. O processo que fixa essa operação, processo lógico e jurídico, constitui a essência da aplicação do direito. A complexidade do processo de aplicação do direito, a indeterminação de seus resultados, a ausência de controle lógico absoluto leva às diferenças de julgamento e às divergências dos juristas.

O objeto da interpretação é o texto legal. A crítica do texto precede a interpretação, que às vezes se encontra prejudicada pela publicação ou pela tradução. Não se interpreta apenas o texto obscuro, impreciso ou omisso. O direito - a lei ou o costume - infunde às palavras conteúdo particular, flutuante, que se deve ajustar ao sistema e à estrutura geral. A lei só é clara se a interpretação, que examina seu conteúdo e alcance, lhe confere essa qualidade. A prescrição legal não se extingue em sua expressão individual, mas atinge a globalidade de todo o campo jurídico. Uma locução aparentemente clara pode contradizer outras normas ou o próprio sistema, o que força o intérprete a harmonizar o conflito.

Para aplicar os critérios de interpretação, é necessário fixar previamente a meta do conhecimento: a vontade do legislador ou o sentido normativo da lei. A teoria subjetiva, ou teoria da vontade, adotada pela escola da exegese em direito positivo, sustenta que o intérprete deve limitar-se ao estudo da vontade histórica do legislador. Para a teoria objetiva, ou teoria da interpretação imanente da lei, a investigação tem em vista o sentido normativo da lei. Os juristas e os tribunais ainda hoje, apesar da cerrada crítica lançada contra a teoria subjetiva, dividem-se em um e outro campo.

Os mais autorizados representantes da teoria subjetiva situam a vontade autêntica do legislador em sua vontade empírica (Windscheid) ou na vontade real (Bierling). Objetou-se a essa concepção que não se pode, em regra, conhecer e caracterizar a vontade subjetiva do legislador. De outro lado, em uma lei há proposições diversas, reclamadas em tempos diversos. A teoria objetiva vai além do legislador, entendendo que o direito não é apenas a lei, mas os fins objetivos que lhe dão corpo. Parte do princípio segundo o qual "a lei é mais sábia que o legislador". O conteúdo da lei tem de se ajustar às circunstâncias contemporâneas, às necessidades atuais, sem congelá-la no tempo que a ditou. Pode haver no princípio o reconhecimento do arbítrio do juiz ou do intérprete, se abandonado o terreno estável da vontade do legislador.

As inúmeras tentativas de conciliar os extremos reconhecem que cada um deles detém uma parcela de verdade. O legislador, segundo uma dessas correntes intermédias, não cria a norma apenas para o momento presente, senão também para o futuro. Os adeptos do "método subjetivo aperfeiçoado" sustentam que o intérprete não revela a vontade histórica do autor da lei, mas sua última vontade notória. A vontade empírica do legislador cede lugar a uma vontade suposta, hipotética, articulada de acordo com as circunstâncias sociais, novas e em mudança permanente.

Veja também:
Conceitos Gerais do Direito
Critérios de Interpretação
Direito Germânico
Direito Hispano-Português
Direito Romano
Divisão do Direito
Eficácia da Lei e sua Cessação
Estrutura do Direito
Lei
Sistemas Jurídicos Contemporâneos